La era de la globalización se inicia, en el momento en el que el muro de Berlín es derribado. Este hecho logra un cambio en la perspectiva de los actores internacionales y afecta, entre otros, al comercio internacional.[1] Con la caída de la Unión Sovietica, muchos Estados perdieron su apoyo económico y otros que se habían mantenido neutrales, estaban endeudados. Ante ello, el Fondo Monetario Internacional sugiere privatizar las empresas del Estado y la década de los 90's se convierte en el boom de los tratados bilaterales de inversión (BIT, por sus siglas en inglés) como medida de protección de los países inversores ante la inestabilidad política de los estados receptores de la inversión. A partir de esta información, resulta relevante comprender, en primer lugar qué son los tratados bilaterales de inversión, cuáles son las controversias en torno a los BITs para, finalmente, revisar los distintos BITs que ha suscrito el Perú y las demandas derivadas del mismo.
Los tratados bilaterales de inversión datan desde 1959. Existen hasta ahora unos 2,958 tratados suscritos alrededor del mundo.[2] El primero de ellos fue firmado entre Alemania y Pakistán, el 25 de noviembre de 1959, entrando en vigencia en 1962, es decir, casi tres años después de su firma; y, este patrón se cumple para la mayoría de estos tratados debido a su grado de complejidad.[3] Según la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo, un BIT, como acuerdo internacional de inversión, se realiza entre dos Estados para promover y proteger las inversiones de privados de una de las partes que se realizan en el territorio de la otra parte.[4] Se entiende, también, como un tipo de seguridad jurídica para los inversionistas.[5] El objetivo principal de este instrumento, es facilitar el comercio entre los países y, sobre todo, establecer un ambiente propicio para las inversiones.[6] Además, busca fomentar la adopción de políticas domésticas orientadas al mercado que traten a la inversión privada de manera transparente, abierta y sin ningún tipo de discriminación.[7] De esta manera, se puede encontrar en un BIT, disposiciones como la aplicación de los principios del trato de la nación más favorecida y trato nacional, restricciones sobre la expropiación, libre transferencia de fondos, e incluso alusiones a los derechos humanos, entre otros.[8] Naciones, como los Estados Unidos, poseen un modelo predeterminado y poco flexible para este tipo de acuerdo en comparación con otros estados en el mundo que son más abiertos a negociación.[9]
Si bien, los BITs son uno de los instrumentos comerciales de mayor uso, se les critica duramente al decir que el ambiente de inversión que propician en un Estado es a costa, muchas veces, de los derechos de los ciudadanos y, en ocasiones, en contra de las legislaciones internas de los Estados receptores.[10] Siendo que es común que puedan surgir conflictos entre las partes, una de las cuales es el Estado receptor, dentro de las prácticas de los BIT se contemplan mecanismos alternativos de resolución de conflictos entre los Estados y los inversionistas como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM).[11] El más usado de todos ellos –600 casos administrados– es el CIADI, establecido en el año 1996 por un tratado multilateral de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial (Convenio del CIADI). Las modalidades que se prevén para el arreglo de diferencias son el arbitraje, la conciliación, o comprobación de hechos.[12] De esta manera, es posible para las grandes compañías multinacionales demandar a los Estados, ante estos tribunales internacionales.[13]
Según Luis Rico García-Amado y Tom Kucharz, existen tres tipos de problemas en los BIT que obligan a una empresa a denunciar a un Estado. El primero, deviene de la falta de especificidad con la que la vasta mayoría de los acuerdos se redactan. Ello conlleva a una ambigüedad que posibilita entablar demandas a un Estado, por alguna de las propuestas políticas que este disponga. El segundo, es el hermetismo con el que son tratados estos juicios. Se está demandando a un Estado por una política publica, no obstante, la sociedad civil no tiene conocimiento alguno de lo que sucede en el juicio. Esto lleva a pensar que existen muchos conflictos de interés en juego en cada juicio. El tercero, se centra en la exclusividad y la unidireccionalidad de las soluciones de diferencias entre inversores y Estados, al ser sólo capaces de demandar las empresas a los estados pero no a la inversa. Este punto es muy criticado, sobre todo, cuando ciertas empresas arremeten contra los derechos humanos.[14]
En el Perú, se tiene un total de 33 BIT´s suscritos con los siguientes países: en 1991, con Tailandia y Suiza; en 1993, con la República de Corea del Sur, Bolivia, Reino Unido y Francia; en 1994, con la República Checa, Colombia, Suecia, Italia, Rumania, China, Argentina, España, Portugal, Dinamarca, Países Bajos; en 1995, con Alemania, Noruega, Finlandia, Malasia, Australia; en 1996, con Venezuela y El Salvador; en 1999, con Ecuador; en el 2000, con Chile y Cuba; en el 2003, con Singapur; en el 2005, 2006, 2007 y 2008, con la BLEU, Canadá, Colombia y Japón, respectivamente. Tres de estos tratados han sido terminados: el de Corea del Sur en el 2011, el de la Colombia en el 2008 (nuevo acuerdo firmado en el 2010) y el de Singapur en el 2009. [15]
Por otro lado, el Perú posee 16 casos de empresas multinacionales que han presentado demandas en su contra ante el CIADI. Solo 12 de estos casos han sido concluidos y 4 de ellos están aún pendientes (The Renco Group, Inc. – Estados Unidos, Bear Creek Mining Corporation – Canadá, DP World Callao S.R.L., P&O Dover (Holding) Limited y Peninsular and Oriental Steam Navigation Company – Reino Unido, y Exeteco Internacional Company S.L c. – España). [16] Existen en estos casos pendientes, muchos puntos controversiales. Uno de ellos es el gasto en el que incurre el Ministerio de Economía y Finanzas del Perú para poder defender al Estado.
Se calcula que, solventar la defensa de estas cuatro demandas en el CIADI representa un costo de alrededor de 54 millones 16 millones de dólares). Esta suma se utiliza para pagar a los dos estudios norteamericanos que representan al Perú en el CIADI: White & Case LLP y Sidley Austin LLP. El caso más demandante y más costoso es, sin duda alguna, el de Doe Run, empresa del grupo Renco (19 millones de soles). Las cuatro empresas demandantes piden una suma, cada una, de aproximadamente 7,752 millones de soles (dos mil doscientos ochenta millones de dólares). Este monto es mayor al del presupuesto total para los programa sociales nacionales como: Juntos, Pensión 65, Cuna más, Qali Warma, Haku Wiñay, Vida digna y Servicio vidas, entre otros. Ciertamente, este tema no solo representa un problema para el Perú sino, también, para muchos de los países Latinoamericanos. Por ello, países como Venezuela, Ecuador y Bolivia han denunciado al CIADI, y otros países como China e India, decidieron no continuar con los sistemas de inversiones enmarcado en los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), el BIT forma parte de estos.[17]
Los BITs muestran así, un lado no tan afable para con los Estados latinoamericanos. Enrique Fernández Masía, señala en "La incorporación de los ADR al sistema de resolución de controversias sobre inversiones extranjeras" que:
“Muchos Estados han ido demasiado lejos en la protección del inversor, y el Estado se encuentra en una posición de “prisionero”, pues no tiene suficiente libertad para poder ejercer sus poderes regulatorios en determinados ámbitos de gran importancia para su población, como la mejora de la salud o la protección del medioambiente” (Fernández, 2015). [18]
Esta afirmación puede ser sustentada con el hecho que de las 608 demandas interpuestas a 101 estados, el 78 % fueron en contra de países menos desarrollados. [19]
Una de las soluciones para este problema puede ser el prescindir de este tipo de arbitraje. El caso de Brasil sirve de ejemplo, pues es el país con mayor número de inversionistas en Sudamérica pero no reconoce ninguna cláusula de arbitraje ni pertenece al CIADI. [20] Con ello, se prueba que este mecanismo de solución de controversias no es determinante para el relacionamiento de inversionistas con Estados. Otro de los puntos en contra en el caso del Perú es el gasto que genera este tipo de arbitraje y el posible fallo a favor de las empresas inversionistas. Como se ha visto en los cuatro casos pendientes que tiene el Perú ante el CIADI, se está incurriendo en un gasto de aproximadamente de 54 millones de soles. Siendo el Perú uno de los países con los peores sistemas de salud del mundo, se podría utilizar, por ejemplo, esos fondos para mejorar la calidad de vida de la población.
Como ejemplo, se tiene el caso de DP World Callao SRL, empresa británica, que es el segundo caso más costoso de los cuatro aún pendientes ante el CIADI. Cuando el Estado peruano otorgó la administración del muelle del norte del puerto del Callao a AP Terminals, la empresa británica DP World Callao SRL presentó una demanda al CIADI contra el Perú alegando que no se había hecho un concurso público, violando así una de las cláusulas del BIT que tiene suscrito el Reino Unido con el Perú (discriminación). Los gastos hasta el 2015 que ha cubierto el Perú en su defensa son de 302 mil soles y, este caso aún no ha recibido un fallo, es decir que el gasto se incrementará [21]. Ante ello, cómo puede este instrumento comercial favorece a países como el Perú? Teniendo en cuenta que sólo en el 2016, el Perú recaudó 24,684 millones de dólares en inversiones extranjeras, se tiene que dicho país gasta en defenderse ante el CIADI, más de la mitad de lo que le produce la inversión extranjera directa. [22]
Ello, ciertamente, da que pensar. Por un lado, se tenía la idea que firmando un BIT se estaba generando un mecanismo que otorgaba seguridad para la inversión extranjera directa frente a la inestabilidad política que se vivía en la región latinoamericana en la década de los 90’s. La realidad peruana de hoy es diferente, y ello podría conllevar a pensar en negociar diferente ciertas condiciones en los BITs. Especialmente en el tema de la solución de conflictos, sería necesario evaluar cuán beneficiosos son los BITs para el Perú cuando el sistema de arbitraje se da en el CIADI. Una opción, podría ser como la de Brasil, no pertenecer al CIADI y tener algún otro tipo de arreglo arbitral. Ello, con el objeto de mejorar la situación y poder del Estado de utilizar un recurso tan escaso para el Perú, como es el dinero que se capta, en mejorar la calidad de vida de nuestra población y no en gastos de defensa en mecanismos de arbitraje como el CIADI.
Bibliografía
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World Bank Group - CIADI (Casos - Búsqueda avanzada). 2017. Junio 2017. Sitio web: https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx#
Fernández, Enrique. (2015). La incorporación de los ADR al sistema de resolución de controversias sobre inversiones extranjeras. Junio 2017, de la Revista de la Secretaría. Sitio web: file:///C:/Users/Kevin/Downloads/126-561-1-PB.pdf
Luis Rico García-Amado y Tom Kucharz. (2013). Tratados bilaterales de inversiones: Una herramienta fundamental para la globalización neoliberal. Mayo 2017. De Observatorio de multinacionales en América Latina. Sitio web: http://omal.info/spip.php?article6148
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[1] Luis Rico García-Amado y Tom Kucharz. (2013). Tratados bilaterales de inversiones: Una herramienta fundamental para la globalización neoliberal.
[2] United Nations Conference on Trade and Development. (2013). Bilateral Investment Treaty.
[3] United Nations. (2006). The Entry into Force of Bilateral Investment Treaties (BITs).
[4] United Nations Conference on Trade and Development. (2013). Bilateral Investment Treaty.
[5] Transnational Institute. (2015). BITS.
[6] Transnational Institute. (2015). BITS.
[7] Office of the United States Representative. (2017). Bilateral Investment Treaties .
[8] Luis Rico García-Amado y Tom Kucharz. (2013). Tratados bilaterales de inversiones: Una herramienta fundamental para la globalización neoliberal.
[9] Office of the United States Representative. (2017). Bilateral Investment Treaties .
[10] Luis Rico García-Amado y Tom Kucharz. (2013). Tratados bilaterales de inversiones: Una herramienta fundamental para la globalización neoliberal.
[11] Transnational Institute. (2015). BITS.
[12] Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones . (2017). Acerca del CIADI.
[13] Luis Rico García-Amado y Tom Kucharz. (2013). Tratados bilaterales de inversiones: Una herramienta fundamental para la globalización neoliberal.
[14] Luis Rico García-Amado y Tom Kucharz. (2013). Tratados bilaterales de inversiones: Una herramienta fundamental para la globalización neoliberal.
[15] UNCTAD Division on Investment and Enterprise. (2013). Peru: Bilateral Investment Treaties .
[16] Ministerio de Economía y Finanzas. (2017). Casos Arbitrales.
[17] Zevallos, Magali . (2016 ). Perú gasta más de 53 millones de soles en defensa de arbitrajes internacionales.
[18] Fernández, Enrique. (2015). La incorporación de los ADR al sistema de resolución de controversias sobre inversiones extranjeras.
[19] Zevallos, Magali. (2016). Perú gasta más de 53 millones de soles en defensa de arbitrajes internacionales.
[20] Ídem.
[21] Zevallos, Magali . (2016 ). Perú gasta más de 53 millones de soles en defensa de arbitrajes internacionales.
[22] Pro Inversión. (2017). Estadísticas de inversión extranjera.
