Por: Jesús Rivera Vila, docente a tiempo parcial del curso Contrataciones con el Estado.
No escapa de nuestro conocimiento que existe una necesidad urgente del Gobierno peruano de proveerse de vacunas para inmunizar a la población y salvar vidas. Por esa razón, se han intensificado las negociaciones con diferentes laboratorios y, producto de ello, se han celebrado contratos con algunos. El de Sinopharm, es el más importante no solamente por el número de dosis adquiridas, sino también por el monto que involucra.
Cabe recordar que cualquier contrato de aprovisionamiento en donde participa el Estado, tiene un carácter instrumental y diverso. Esta característica ha obligado a la mayoría de los países a favorecer la participación amplia y plural de proveedores de vacunas con el objetivo de garantizar la calidad y el acceso rápido a esta.
Asimismo, en estos países, los programas de vacunación se han diseñado sobre la base de un plan estratégico que comprende en forma prioritaria a determinados grupos de riesgo. Para dicho cometido, naciones como España, incorporan un marco ético 1 en el programa de vacunación y en el instrumento normativo que los regula.
Lamentablemente, en Perú, la compra de vacunas se ha visto empañada por el escándalo de la vacunación irregular y secreta, que pone en entredicho, por un lado, la actuación de ciertos funcionaros públicos y, por otro, los mecanismos alternativos que utiliza el estado para aprovisionarse de bienes.
Marco legal aplicable y estrategia de compra utilizada
Los contratos de aprovisionamiento de bienes por parte del Estado tienen como finalidad lograr un alto grado de eficacia, que se debe traducir en la obtención bienes, servicios y obras que son necesarias para cumplir cabalmente los fines públicos. Estos deben tener en cuenta el menor precio, la mejor calidad, el tiempo de entrega, sin dejar de observar los principios de la contratación como la transparencia, imparcialidad, libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario.
La Constitución Política del Perú́, en su artículo 76º establece, que la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos se efectúa, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos, requisitos y excepciones señalados en la ley.
Se establece entonces que el contrato público como regla general se sujeta a un procedimiento establecido. Sin embargo, como toda norma constitucional, el artículo 76º ha sido materia de desarrollo y configuración legal a través de la Ley de Contrataciones del Estado, la misma que ha establecido supuestos de exclusión de la norma y, por ende, de la contratación reglada. Precisamente, el Gobierno, tomando como referencia esta norma, ha publicado el Decreto de Urgencia N° 110-2020, calificando la compra de vacunas como un supuesto excluido2.
En este sentido, por mandato expreso del Decreto de Urgencia N° 110-2020, se autoriza que la adquisición de vacunas no transite por el procedimiento o ciclo contractual arquetípico de la Ley Contrataciones del Estado, lo cual permitirá agilizar las compras. El propio artículo 2º del Decreto Urgencia acotado, establece que las contrataciones se realizan de acuerdo con los usos y costumbres internacionales y las condiciones establecidas por el mercado para ello.
Ahora bien, la compra de vacunas al laboratorio Sinopharm, supuso una fase de ensayos clínicos, para, posteriormente, desarrollar el programa de vacunación. No obstante, al existir dosis de cortesía -que fueron asignadas a un número considerable de personas ajenas a los ensayos- saltaron a la luz algunas interrogantes, como por qué existieron dosis adicionales a las proveídas para el ensayo clínico, por qué el Estado dio prioridad a un solo proveedor y por qué optó por pagar el precio más alto del mercado3.
Las interrogantes planteadas exigen realizar múltiples acciones de fiscalización para determinar los alcances de la negociación y compra, y comprobar una posible actuación interesada de los funcionarios públicos involucrados. Sin embargo, con respecto al contrato suscrito con Sinopharm, es posible analizar la presencia de términos lesivos para el Estado, al existir una supuesta sobrevaloración del precio, en cuyo caso podrá renegociar el contrato o someter una futura discrepancia a un medio de solución de controversias conforme a la práctica internacional4.
La disponibilidad de vacunas ha dado lugar a un esfuerzo sin precedentes por parte de diferentes países, instituciones y personas. Pero, el caso enunciado demuestra una vez más que nuestro país tiene un largo trecho por recorrer para derrotar no solo la crisis sanitaria sino también el flagelo de la corrupción. Asimismo, el desarrollo de herramientas y métodos de contratación ágiles y transparentes resultarán insuficientes, sino trascendemos a un escenario de ética pública, que, ciertamente, debe ocupar el papel más importante en la contratación del Estado.5
(1) El Ministerio de Sanidad del Gobierno de España ha establecido líneas maestras para desarrollar una estrategia de vacunación que promueve una participación plural de proveedores, estableciendo a su vez un cronograma de vacunación sobre la base de un marco ético, donde confluyen principios como igualdad, dignidad, equidad, necesidad y trasparencia.
(2) El Decreto de Urgencia excluye del tamiz regulatorio a la compra de vacunas, ello a pesar que en la operación interactúan elementos esenciales y tipicos de una compra pública
(3) En este caso será necesario analizar si existió una ventaja claramente irrazonable y desproporcionada por parte del laboratorio.
(4) RANDALL, Kenneth C.; NORRIS, John E. “A new paradigm for Internacional Business Transactions”. 71 Washington University Law Quarterly 599, Fall, 1993
(5) La discusión entre regulación y flexibilidad será intrascendente si no partimos de un escenario de ética pública.
