I. INTRODUCCIÓN
Con motivo de las próximas elecciones de abril 2021, se ha iniciado una polémica acerca de si la Constitución Política debe ser intocada, debe verse la necesidad de hacer algunas modificaciones o ajustes o si es la ocasión para gestar una nueva Constitución. Es decir, tanto en el debate, coloquial, doméstico, como en el académico y aún científico, se va de un extremo a otro. Como en sus antiguas clases lo decía el maestro Mario Alzamora Valdez, tal vez la mejor respuesta, sea la del punto medio; ni tan a un lado, ni tan al otro. Lo que es claro para nosotros, los estudiosos del derecho –tanto alumnos como profesores, es que algunos candidatos mienten cuando le dicen al pueblo que, teniendo una nueva Constitución Política, las cosas van a cambiar, y que todos vamos a tener empleo, buenos ingresos económicos, salud y educación. Falso. Absolutamente falso. Ustedes y yo lo sabemos con claridad. ¿Lo sabrá igual el ciudadano medio?
Presentamos a continuación, propuestas y comentarios:
I. SOBRE LA JUSTICIA JUDICIAL Y ARBITRAL. Propongo hacerle una pequeña adición al artículo 44° de nuestra Constitución Política para que haya un verdadero compromiso del Estado para con el Poder Judicial. Así, podríamos decir:
Artículo 44°.- Deberes del Estado.
“Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Del mismo modo, asegurar un sistema de justicia eficiente y eficaz, por igual, a todo el país”.
II. BASE CONSTITUCIONAL PARA EL EMPRESARIADO EN EL PERÚ. Aunque parezca increíble, no existe soporte o base normativa constitucional para el desarrollo de las actividades empresariales en nuestro país. Existe para los clubes, asociaciones, fundaciones y este tipo de organizaciones sin fines de lucro, pero no para las que desarrollan actividades económicas con obvios fines de ganancia, utilidad o lucro.
En efecto, el artículo 2°.- dice:
Toda persona tiene derecho
(…).
A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.
Algunos pensarán que estoy equivocado porque el soporte constitucional se encuentra inmediatamente después, en el inciso 14), cuando expresa:
Toda persona tiene derecho:
(…).
A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
No es correcta la respuesta. Para ello, nada mejor que hacer una reseña histórica.
El artículo 1686° del Código Civil de 1936 en su Título IX Contratos disponía:
“Por la sociedad dos o más personas convienen en poner en común algún bien o industria, con el fin de dividirse entre sí las utilidades. Cada uno de éstos contribuirá con su industria o con otros bienes”.
Es verdad, acá había un convenio (contrato), y hasta el compromiso, en el propio Código Civil, de un reparto de utilidades.
En el artículo primero de la Ley General de Sociedades de 1985, D. Leg. 311, se mantuvo lo de contrato, pero ya no se aludía a ganancias ni utilidades:
“Por el contrato de sociedad quienes la constituyen convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, en cualquiera de las formas reguladas por la presente Ley”.
(…).
En el artículo primero de la Ley General de Sociedades N° 26887 vigente desde el primero de enero de 1998 se dice:
“Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas”.
Ya no se presenta el vocablo ‘contrato’ ni tampoco mención alguna a utilidades, ganancias o lucro.
En el artículo primero del Anteproyecto de Nueva LGS ya no hay ni ‘contrato’ ni ‘utilidades o lucro’ y solo se expresa que la sociedad,
“Es una persona jurídica constituida con el aporte de bienes o servicios para el ejercicio de actividades económicas”.
Como se aprecia, no hay mención, no hay cita a ‘contrato’ para nada. Ergo, no podemos decir, no podemos afirmar, que el soporte constitucional de las ‘sociedad’1 que es la forma empresarial más frecuente en el país, además de las EIRL que es otra persona jurídica pero nacida de la voluntad unilateral, sea ‘la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público’.
Por ello, debemos retirar eso de ‘sin fines de lucro’ y abrir las puertas de modo tal que en esa norma se incluyan a una y a otras, a todas, sin exclusión.
Mi propuesta es sustituir el inciso 13., precitado, por uno que diga:
Toda persona tiene derecho:
A asociarse y a constituir personas jurídicas, sin autorización previa. Las personas jurídicas se inscriben en un registro público y no pueden ser disueltas por resolución administrativa.
III. SOBRE LA NACIONALIDAD.
El artículo 52°. – de la Constitución Política dispone que:
“Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente, conforme a ley. Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú”. El artículo 53°.- sanciona:
“La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad. La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana”.
Mi propuesta es agregarle dos o tres líneas que apuntan a nuestra hermandad latinoamericana y con la madre patria:
Artículo 53°. –
(…).
El peruano que adopta la nacionalidad de otro país latinoamericano o la española no pierde la nacionalidad peruana.
IV. ASUNTOS RESPECTO DE LOS CUALES SE PIENSA DEBATIR Y EVENTUALMENTE PLANTEAR CAMBIOS.
1. TRABAJO. Artículos 22° a 29°, es decir: Protección y fomento del empleo; El Estado y el trabajo; Derechos del Trabajador; Principios que regulan la relación laboral; Protección del trabajador frente al despido arbitrario; Derechos Colectivos del Trabajador: Sindicación y Huelga; y Participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas.
2. RÉGIMEN ECONÓMICO. Artículos 58° a 65°, es decir: Economía social de mercado; Rol económico del Estado; Libre competencia; Libertad contractual: se querrá abrogar los Contratos-Ley; Inversión nacional y extranjera; y, Protección al consumidor.
Como correlato natural, se querrá modificar el tema del Medio ambiente y Recursos naturales; y lo tocante a la Propiedad. Es decir, artículos 66° a 69° y 70° a 73°.
Se querrá incluir en la Constitución que el Estado sí participa en la actividad económica en asuntos que por ley se determine que son estratégicas.
Se querrá constitucionalizar el artículo 1355° del Código Civil que dice: “La ley por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”, con lo cual se modifica el artículo 62° de la CP que establece la libertad contractual y que dice:
“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (…).
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio (…)”.
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1 Sociedad Anónima (con sus dos tipos, Sociedad Anónima Cerrada y Sociedad Anónima Abierta), Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Sociedad Colectiva, Sociedad Encomandita Simple, Sociedad Encomandita por Acciones, Sociedad Civil Ordinaria y Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada.
